Respuesta a dos artículos de Borja Adsuara sobre el canon AEDE

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#canonaede, canon aede, derecho a cita, fair use, ius usus inocui, tasa google

Tenía pendiente responder a dos artículos escritos por él, como había que dar bastantes explicaciones y matices decidí hacerlo en vídeo.

El primero es Cómo librarnos de la tasa Google en Teknautas y hace dos afirmaciones erróneas que desmiento y aclaro:

• Asume la tesis AEDE (y repite en negrita la frase en ambos artículo) que los agregadores usaban contenido sin autorización y que los titulares de derechos tienen todos los derechos para autorizar (o no) todos sus contenidos. Resumen: si esto hubiese sido cierto los medios podrían haber demandado a Google por el uso, y cobrar por el uso futuro y mucho dinero por el perjuicio de años anteriores, no habría hecho falta ninguna ley. Hay sentencia del Tribunal Supremo en este mismo sentido en una causa contra Google, ver más adelante.
• Que en el 32.2 de la LPI (el «canon AEDE») se crea un nuevo derecho ya que antes lo hacían sin ese «derecho» (ni la autorización). Resumen: si es «nuevo» quiere decir que no existía, pero el Convenio de Berna de Derechos de Autor, en su artículo 10.1 y 10 bis ya autorizaba la reproducción de pequeños fragmentos sin necesidad de autorización de los propietarios de derechos. Esta ley no crea un nuevo derecho sino que restringe uno ya existente agregando una compensación a los medios.

El segundo es El “canon AEDE” explicado a los tecnólogos publicado en el blog de «CreaCultura»:

• El autor afirma que se puede autorizar a la publicación de fragmentos sin que genere la obligación de pagar (ni de cobrar), lo llama autorización al uso gratuito. Resumen: la letra del artículo 32.2 dice explícitamente que el cobro es un «derecho irrenunciable», lo que implica que la otra parte tiene la obligación de pagar el canon. En todo caso se podría especificar sólo una cláusula, y este podría ser un copipaste del artículo 10.1 del Convenio de Berna de Derechos de Autor.
• Propone el uso de licencias Creative Commons como autorización, lo que no tiene sentido y es un pésimo consejo, aún en el supuesto caso que se pueda renunciar a ese «derecho irrenunciable». Resumen: las CC afectan a toda la obra, no sólo a la cita, por lo que las usen estarían liberando para reproducción la obra completa, por otro lado las licencias CC más usadas son sin uso comercial, por lo que tendrían que usar una de uso comercial, lo que permitiría la reproducción completa en cualquier sitio. También propone una autorización «por si acaso» autorización individual, algo que obviamente siempre existió (de hecho es lo que hicieron la mayoría de medios al solicitar su inclusión en Google News) y que justamente es lo que intenta evitar con la «irrenunciabilidad», que también invalidaría las licencias CC para este caso en concreto.

Ambos artículos me sorprendieron mucho, sobre todo porque el autor es abogado. Interpretaciones laxas y voluntaristas contrarias a lo que dice la letra de la ley, nada rigurosas y que ignora hasta sentencias recientes. No sé si se hace con una [peligrosa] buena voluntad o es la acción de un spin doctor para diluir la chapuza, inutilidad y efectos negativos del canon AEDE.

Sentencia del Tribunal Supremo (del derecho a cita, fair use y su relación con ius usus inocui)

En el momento de grabar el vídeo no sabía (o no recordaba, muchas gracias) que había una sentencia reciente del TS que reafirma lo que explico en el vídeo sobre el uso de fragmentos de textos de webs. Se trata del caso «Megakini vs Google España» (STS 172_2012 Google-Derecho de autor). En 2006 Megakini presentó una demanda contra Google por el uso de «fragmentos» en su buscador y almacenamiento en cache del buscador. Después de sentencias desfavorables en Barcelona llegó al Tribunal Supremo que en 2012 desestimó el recurso de casación. En las sentencias previas y en la del TS se habla de la equiparación del fair use anglosajón con el ius usus inocui (derecho al uso inocuo del derecho ajeno) y con frases como:

la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de «legítimos» y de una explotación de su obra que pueda considerarse «normal»

PS: Disculpas por el mal enfocado, la cámara es de mi hija y dejé mal alguna configuración, en el visor se veía nítido y cuando lo vi en el ordenador ya me dio mucha pereza volver a grabarlo (hice tres grabaciones, esta es la que me salió más corta 😦 ).

Una respuesta rápida a Kiko Llaneras sobre el #canonAEDE

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En su artículo Notas rápidas sobre Google News y la compensación irrenunciable donde básicamente sostiene que los medios AEDE sí tienen el derecho a reclamar un canon y que además tiene lógica. Por ejemplo dice (pero recomiendo leer el artículo):

el argumento «los medios obtienen tráfico de los agregadores y por tanto es absurdo que quieren ir contra los agregadores» no se sostiene porque no todos los medios estarían peor en un mundo sin agregadores o donde los agregadores pagasen un canon gravoso […] Tampoco resiste un argumento similar: «si eres un medio y crees que ser agregado te perjudica, simplemente elige no ser agregado». No se sostiene porque no hay nada incongruente en que un medio (i) elija ser agregado en las circunstancias actuales, aunque (ii) preferiría otra solución si pudiese acordarla (por ejemplo, prohibir los agregadores o imponerles un canon).

En primer lugar hay que tener claro que no fue ningún agregador el que solicitó cambiar las reglas de juego o pedir excepciones a la ley, fueron algunos de los medios lo que lo han hecho. Cuando se exige un cambio legislativo es el interesado el que tiene que dar los argumentos, y se supone que el legislador velará por el balance entre el interés general y los individuales. El de esos medios fue desde el principio que los agregadores se aprovechan, que son unos parásitos y que les hacen perder visitas porque la gente se queda satisfecha con la lectura del snippet y ya no entra al medio (y de hecho nos llamaron literalmente «parásitos»). No plantearon nunca que era para evitar ese efecto redistributivo del tráfico por razones obvias, iba quedar claro que no se trataba de una defensa de todo un colectivo sino de una parte de él.

Aún dado por buena la presunción que el tráfico se mantiene constante, el cierre de Google News España ya debería haber generado una subida del tráfico en los medios más grandes, cosa que seguramente ya lo habríamos sabido. Por lo tanto es una suposición bastante riesgosa. Hay otras razones para creer que no es cierto, un porcentaje del tráfico viene de otros países y si Google también elimina los medios Españoles en esos países es un tráfico que se perderá, no habrá esa «re distribución».

También hay algo que me llamó la atención, parte del principio que Google News perjudica a los medios más grandes (y/o antiguos y/o tradicionales) por lo que tiene lógica y sentido que demanden una compensación. O sea, los «agregadores» modificaron la realidad perjudicando a los más grandes del sector. Bajo la misma premisa Telefónica tendría derecho a pedir una compensación a las operadoras de móviles (o a Whatsapp, o a todo internet) porque claramente esa tecnología perjudicó a su «share» del negocio y podrían estar ganando más dinero. Obviamente la «ley de la gravedad» y que se debe legislar para el interés general se impusieron al de legislar sólo para mantener o mejorar los volúmenes de negocio de una parte (la más grande) de un sector comercial.

Hay que tener en cuenta que el gobierno ni siquiera consultó a otra parte importante de la misma «industria», los medios asociados a AEEPP que se opusieron desde el principio a este canon.

Es decir, desde todo punto de vista se legisló a favor de una parte minoritaria de una industria, en contra de la opinión de otra parte importante, sin consultar a todos los afectados y, sobre todo, perjudicando a los usuarios de un servicio gratuito y que no generaba ingresos a Google.

Si realmente la agregación de noticias de Google News hubiese generado un problema económico se habría atacado a la parte del negocio que sí genera mucho dinero para Google y que también genera -en España- la mayor parte del tráfico, o esa «redistribución»: el buscador. Sin embargo, por el miedo de esos mismos medios a perder ese tráfico, introdujeron una cláusula que explícitamente autoriza a Google a seguir haciendo y mostrando esa misma agregación dentro de su buscador. No solo contradice a la supuesta «lógica» de pedir compensación porque la tecnología cambió la situación, sino que la redacción de la ley -del propio AEDE- permitió que Google siguiese haciendo esa agregación pero ahora blindado de que le puedan reclamar cualquier pago.

Es decir, no tiene sentido la lógica de exigir una contraprestación sectorial y minoritaria debido a las supuestas pérdidas ocasionadas por el avance tecnológico que redistribuye tráfico a la competencia más débil, y mucho menos si se redacta una ley que no es siquiera coherente con esa supuesta lógica razonable.

Problemas peores

Por si no fuese suficiente la chapuza legislativa de una ley orientada a sacar dinero a una empresa (hasta el gobierno le pone el nombre de esa empresa y le llama tasa cuando no es tal) que en su redacción ya ha blindado a esa empresa, también hay que tener en cuenta la inseguridad jurídica que crea. Por dar el ejemplo personal directo -y del cuál supongo que estoy bastante bien informado-, no sabemos todavía si esta ley nos afectará o no.

En su redacción literal habla sólo de «agregadores», sin especificar qué tipos de agregadores. El borrador de la ley alemana decía lo mismo, durante el procedimiento legislativo se dieron cuenta que afectaba a redes sociales y otros agregadores, por lo que la cambiaron a «agregadores automáticos». Dijeron que esto se aclararía con el reglamento, que no es obligatorio y que no estará desde que entre en vigor la ley.

Por lo que si en unos diez meses nos invitaran «negociar» podría ocurrir perfectamente un diálogo como el siguiente:

– Consideremos que nos debe pagar 100.000 €/mes por enlazarnos desde meneame.net, por lo que debe pagarnos un millón por los retrasos desde que entró en vigor la ley

– Pero si ni siquiera se enlaza a medios AEDE

– Pero sí enlaza a otro medios y por lo tanto está obligado a pagar

– Pero si desde el ministerio dijeron que no afectan a redes sociales, y en nuestro caso son los lectores lo que ponen el enlace y entradilla, no somos nosotros, y según la LSSI-LISI y leyes y sentencias europeas…

– Eso da igual, no hay constancia ni definición legal de que Menéame sea una red social, y no lo será solo porque usted lo dice. Entra perfectamente en lo que dice la letra del 32.2 del LPI, y por eso le invitamos a negociar. ¿Acepta pagarnos el millón de euros?

– Tampoco podemos pagar esa cantidad, no la tenemos ni la recaudamos

– No es problema nuestro, la ley no pone ningún límite y le obliga a usted a pagar lo que salga de esta negociación. El resultado es que ya nos debe un millón

– Pepepepero…

– Aquí tiene la factura, si no le gusta recurra a la justicia, nosotros así lo haremos si no nos paga en 30 días, que ya está retrasado 10 meses. Buenos días.

Esta es la situación real actual: de inseguridad jurídica, que dependemos de la «buena voluntad» de una asociación privada y que no tenemos modo de que nos informen en qué grado nos afecta. Lo que invalida otra vez que la ley se hizo para proteger al más débil en la negociación: el más fuerte ya está blindado, los más débiles dependemos de la interpretación de la ley que haga una asociación de periódicos o una entidad gestora.

Por si lo anterior fuese poco, la LPI recorta derechos -o lo que es lo mismo, recorta las limitaciones a los derechos de autor- establecidos en convenios internacionales (el 10.1 del Convenio de Berna), leyes y sentencias europeas. No lo digo yo, lo dice una abogada experta en el tema de derechos de autor: La agregación de noticias en el nuevo TRLPI y su validez bajo el derecho internacional.

(No es como sugieren otros una «creación de un nuevo derecho», si previamente no hubiese existido el derecho a enlazar con una breve cita, a los editores AEDE les bastaba con demandar a Google por usar sus contenidos sin autorización. El tema es binario: o puedes o no puedes, si no puedes tienes todas las de perder. No hacía falta cambiar ninguna ley, se trata de un «recorte» claro y en toda regla.)

Pago irrenunciable

Estoy de acuerdo con que uno de los mayores problemas del #canonAEDE es el pago irrenunciable, pero no es el único. Los mencionados anteriormente son los mayores problemas de la ley (ley mal redactada, que recorta -sólo a algunos, no a los medios- derechos fundamentales, que crea inseguridad jurídica, que no es equiparable a ningún otro país democrático, que viola tratados internacionales, que deja a los más débiles desprotegidos y en manos de asociaciones privadas).

El argumento de si tenía sentido que algunos medios reclamasen una compensación no tiene mucha lógica que la sustente, ni es coherente con cómo se ha desarrollado todo el proceso. Aunque se le encontrasen motivaciones lícitas y de interés general a este canon, todo lo demás lo invalidaría.

No sé qué justificación puede haber a las motivaciones al proceso o en el texto del #canonAEDE. Salvo que demos por bueno que hay que proteger por ley el negocio de los «medios más grandes» y que estos deben tener unos privilegios (económicos y legales) que no está al alcance de los demás.

El canon AEDE, y contradicciones vitales de los medios

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Veo este tuit:

El falso norcoreano sigue 'reclutando' artistas para el Festival del Uranio http://t.co/O3yOJIRDzY Por @elenamengual pic.twitter.com/zXIAFCrIgv

— EL MUNDO (@elmundoes) May 4, 2014

que enlaza a El falso norcoreano lo vuelve a hacer. Esto no pasaría de una simple anécdota de los no-noticias y «arde Twitter» que se publican diariamente, si no fuese por:

Las noticias de un periódico "serio" que además pretende cobrar por los enlaces (notad las múltiples contradicciones) pic.twitter.com/pCYhmaNqnc

— Ricardo Galli 🚜🌻 (@gallir) May 4, 2014

¿Cuáles son esas contradicciones? Muchas, pero resumidas en seis: